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关于最高额抵押权的典型判例

发布时间2019年12月30日浏览量:来源:司法考试每日推送作者:佚名

工行龙首支行与柏冠公司、凯盛公司等金融借款合同纠纷案

1、基本案情

事实一:2012年4月20日工行龙首支行柏冠公司签订《小企业借款合同》,约定柏冠公司向工行龙首支行借款300万元,借款期限为7个月,自实际提款日起算,2012年11月1日还100万元2012年11月17日还200万元。涉案合同还对借款利率、保证金等作了约定。同年4月24日,工行龙首支行向柏冠公司发放了上述借款

事实二:2012年10月16日凯盛公司股东会决议决定,同意将该公司的家居广场房号:B-201、产权证号:宿豫字第201104767)房产,抵押工行龙首支行,用于亿荣达公司商户柏冠公司、闽航公司、航嘉公司、金亿达公司四户企业在工行龙首支行办理融资抵押,因此产生一切经济纠纷均由凯盛公司承担。

事实三:2012年10月23日凯盛公司工行龙首支行出具一份房产抵押担保的承诺函,同意以上述房产为上述四户企业在工行龙首支行融资提供抵押担保,并承诺如该四户企业不能按期履行工行龙首支行的债务,上述抵押物在处置后的价值又不足以偿还全部债务凯盛公司同意用其他财产偿还剩余债务。该承诺函及上述股东会决议均经凯盛公司全体股东签名及加盖凯盛公司公章。

同年10月24日工行龙首支行凯盛公司签订《最高额抵押合同》,约定凯盛公司以宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的商铺为自2012年10月19日至2015年10月19日期间,在4000万元的最高余额内工行龙首支行依据与柏冠公司闽航公司航嘉公司金亿达公司签订的借款合同等主合同而享有对债务人的债权,无论该债权上述期间届满时是否已到期,也无论该债权是否最高额抵押权设立之前已经产生,提供抵押担保,担保的范围包括主债权本金、利息、实现债权的费用等。同日,双方对该抵押房产依法办理了抵押登记,工行龙首支行取得宿房他证宿豫第201204387号房地产他项权证。

事实四:2012年11月3日凯盛公司再次经过股东会决议,并同时向工行龙首支行出具房产抵押承诺函,股东会决议与承诺函的内容及签名盖章均与前述相同。当日,凯盛公司与工行龙首支行签订《补充协议》,明确双方签订的《最高额抵押合同》担保范围包括2012年4月20日工行龙首支行与柏冠公司、闽航公司、航嘉公司和金亿达公司签订的四份贷款合同项下的债权

事实五:柏冠公司未按期偿还涉案借款,工行龙首支行诉至宣城市中级人民法院,请求判令柏冠公司偿还借款本息及实现债权的费用,并要求凯盛公司以其抵押的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房地产承担抵押担保责任。

2、裁判结果

一审法院经审理认为, 本案所涉《小企业借款合同》、《最高额抵押合同》、《补充协议》等均系各方当事人的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,上述合同依法成立并合法有效,各方当事人均应依约履行各自义务。

至于工行宣城龙首支行能否以凯盛公司的抵押房产优先受偿案涉借款合同项下的债权问题。本案中,凯盛公司与工行宣城龙首支行于2012年10月24日签订《最高额抵押合同》,自愿以其名下的房产作为抵押物,自2012年10月19日至2015年10月19日期间,在4000万元的最高余额内,为柏冠公司在工行宣城龙首支行的借款合同项下的贷款本息提供最高额抵押担保,并办理了抵押登记,工行宣城龙首支行依法取得涉案房产的抵押权。同年11月3日双方又签订了《补充协议》及《房产抵押担保承诺函》,约定前述最高额抵押权所担保的主债权及于案涉2012年4月20日借款合同项下的债权。该约定符合《中华人民共和国物权法》第二百零三条“最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围”的规定,只是该债权范围的变更未经登记,不得对其他抵押权人产生不利影响。凯盛公司辩称案涉2012年4月20日借款不属于最高额抵押合同所担保的范围,与上述规定相悖,不予支持。根据上述法律规定,最高额抵押权所担保的债权,应当以约定的最高额为限度,在该限度内的实际债权额优先受偿债权额;超出最高额的,超出部分的实际债权额则不受最高额抵押权的担保。因此,工行宣城龙首支行要求对凯盛公司抵押担保的房产在上述4000万元的最高额限度内享有优先受偿案涉借款合同项下的债权300万元及抵押物处置后价值不足以偿还全部债务后的不足部分,由凯盛公司按照上述协议及房产抵押承诺函的要求承担连带清偿责任的诉请,符合双方约定及法律规定,应予支持。故在本案借款人柏冠公司不履行主合同到期债务时,工行宣城龙首支行依法有权对抵押权期内的涉案抵押物折价款或变卖、拍卖所得价款在最高额抵押合同约定的担保范围内优先受偿。凯盛公司辩称案涉补充协议公章系误盖,该协议未经凯盛公司同意,不应对案涉2012年4月20日借款承担保证责任及房产抵押承诺函不具约束力的辩解意见,无事实和法律依据,依法不予采信。一审法院判决:一、柏冠公司于判决生效之日起五日内给付工行龙首支行借款本金300万元及利息。……四、如柏冠公司未在判决确定的期限内履行上述第一项给付义务,工行龙首支行以凯盛公司提供的宿房权证宿豫字第201104767号房地产权证项下的房产折价或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿……。

宣判后,凯盛公司以涉案《补充协议》约定的事项未办理最高额抵押权变更登记无效为由,向省高级人民法院提起上诉。

二审法院经审理认为:一审法院认定事实清楚,适用法律正确,上诉人的上诉里偶遇不能成立。二审法院判决:驳回上诉,维持原判。

本案涉及最高额抵押合同。在具体分析案情之前,先带大家对最高额抵押担保进行一定的了解。所谓最高额抵押担保,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权限额内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押担保有如下特点:第一,“最高额限制”。最高额是指由当事人约定的、能够由最高额抵押担保获得优先受偿之债权的最高限额。最高额决定着债权人受担保债权的最大范围,但并非所担保的实际债权额第二,“一定期间”。债权存续的“一定期间”是最高额额抵押担保合同的一项基本内容,也是判断某项债权是否属于最高额抵押担保所担保的债权的时间标准。第三,“不确定债权”。最高额抵押担保所担保的债权为不确定债权,直至决算期届至,实际发生的债权额才能得以确定。第四,“决算期”。决算期是确定最高额抵押担保的担保人担保债权实际数额的时间。经过决算期,最高额抵押担保的数额才能得以确定。

现在,言归正传,回到本案。

本案中,凯盛公司与工行龙首支行于2012年10月24日签订《最高额抵押合同》,约定凯盛公司自愿以其名下的房产作为抵押物,自2012年10月19日至2015年10月19日期间,在4000万元的最高限额内,为柏冠公司在工行龙首支行所借贷款本息提供最高额抵押担保,并办理了抵押登记。由此,工行龙首支行依法取得涉案房产抵押权

2012年11月3日,凯盛公司与工行龙首支行又签订《补充协议》,约定前述最高额抵押合同中述及抵押担保的主债权及于2012年4月20日工行龙首支行与柏冠公司所签《小企业借款合同》项下的债权(也就是本案涉案债权)。该《补充协议》不仅有双方当事人的签字盖章,也与凯盛公司的股东会决议及其出具的房产抵押担保承诺函相印证,故该《补充协议》应系凯盛公司的真实意思表示,且所约定内容符合《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第二百零三条第二款的规定,也不违反法律、行政法规的强制性规定,依法成立并有效,其作为原最高额抵押合同的组成部分,与原最高额抵押合同具有同等法律效力。由此,本案所涉2012年4月20日《小企业借款合同》项下的债权已转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。就该《补充协议》约定事项,是否需要对前述最高额抵押权办理相应的变更登记手续,《物权法》没有明确规定,应当结合最高额抵押权的特点及相关法律规定来判定。

《物权法》第二百零三条第二款对前款作了但书规定,即允许经当事人同意,将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围,但此并非重新设立最高额抵押权,也非《物权法》二百零五条规定最高额抵押权变更的内容。同理,根据《房屋登记办法》第五十三条的规定,当事人将最高额抵押权设立前已存在债权转入最高额抵押担保的债权范围,不是最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项,由此亦非应当申请最高额抵押权变更登记的法定情形

本案中,工行龙首支行和凯盛公司仅是通过另行达成补充协议的方式,将上述最高额抵押权设立前已经存在的债权转入该最高额抵押权所担保的债权范围内,转入的涉案债权数额仍在该最高额抵押担保的4000万元最高债权额限度内,该转入的确定债权并非最高抵押权设立登记的他项权利证书及房屋登记簿的必要记载事项,在不会对其他抵押权人产生不利影响的前提下,对于该意思自治行为,应当予以尊重。此外,根据商事交易规则,法无禁止即可为,即在法律规定不明确时,不应强加给市场交易主体准用严格交易规则的义务。

况且,就涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入最高额抵押担保的债权范围,凯盛公司不仅形成了股东会决议,出具了房产抵押担保承诺函,且和工行龙首支行达成了《补充协议》,明确将已经存在的涉案借款转入前述最高额抵押权所担保的最高额为4000万元的主债权范围内。现凯盛公司上诉认为该《补充协议》约定事项必须办理最高额抵押权变更登记才能设立抵押权,不仅缺乏法律依据,也有悖诚实信用原则。

综上,工行龙首支行和凯盛公司达成《补充协议》,将涉案2012年4月20日借款合同项下的债权转入前述最高额抵押权所担保的主债权范围内,虽未办理最高额抵押权变更登记,但最高额抵押权的效力仍然及于被转入的涉案借款合同项下的债权

《物权法》

第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十一条经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时动产优先受偿。

第一百八十二条以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。 抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十三条乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的,其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第一百八十四条下列财产不得抵押:(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产; (六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十五条 设立抵押权,当事人应当采取书面形式订立抵押合同

抵押合同一般包括下列条款:(一)被担保债权的种类和数额;(二)债务人履行债务的期限;(三)抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属;(四)担保的范围。

第一百八十六条抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务抵押财产归债权人所有

第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立

第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人

第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中支付合理价款取得抵押财产买受人

第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权

第一百九十一条抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第一百九十三条抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押财产价值减少的,抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值,或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值不提供担保的,抵押权人有权要求债务人提前清偿债务

第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押,抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的,其他担保人抵押权人丧失优先受偿权益的范围免除担保责任,但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。

第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。

第一百九十六条依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满,债权未实现; (二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形。

第一百九十七条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,致使抵押财产被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息,但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用

第一百九十九条同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。

第二百条建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款抵押权人无权优先受偿。

第二百零一条依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的,或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内建设用地使用权一并抵押的,实现抵押权后,未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地用途

第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

第二百零三条为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第二百零四条 最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高抵押不得转让,但当事人另有约定的除外。

第二百零五条最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条有下列情形之一的,抵押权人的债权确定:(一)约定的债权确定期间届满;(二)没有约定债权确定期间或者约定不明确,抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;(三)新的债权不可能发生;(四)抵押财产被查封、扣押;(五)债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;(六)法律规定债权确定的其他情形。

第二百零七条最高额抵押权除适用本节规定外,适用本章第一节一般抵押权的规定。

《担保法司法解释》

第四十八条以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。

第五十二条当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的,土地使用权部分的抵押无效。

第五十三条学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产自身债务设定抵押的,人民法院可以认定抵押有效。

第五十四条按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的,抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。

第五十五条 已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。

第五十八条 当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的,抵押物第一次登记的日期,视为抵押登记的日期,并依此确定抵押权的顺序。

第五十九条当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押物登记的,不得对抗第三人

第六十一条抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容 为准。

第六十二条抵押物因附合、混合或者加工使抵押物所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金抵押物所有人附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物第三人抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额

第六十三条抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第六十四条债务履行期届满,债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的,自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息,按照下列顺序清偿:(一)收取孳息的费用;(二)主债权的利息;(三)主债权

第六十六条抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时,如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的,抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的,抵押权实现造成承租人的损失,由承租人自己承担

第六十八条抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。

第六十九条债务人有多个普通债权人的,在清偿债务时,债务人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或者部分财产抵押给该债权人,因此丧失了履行其他债务的能力,损害了其他债权人的合法权益,受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。

第七十一条主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

第七十二条主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。

第七十五条同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额

第七十七条同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时,该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权

第七十八条同一财产向两个以上债权人抵押的,顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。

顺序在先的抵押权所担保的债权先到期的,抵押权实现后的剩余价款应予提存,留待清偿顺序在后的抵押担保债权。

第八十条在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下,抵押权所担保的债权未届清偿期的,抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。

第八十一条最高额抵押权所担保的债权范围不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后债务人、抵押人破产后发生的债权。

第八十二条当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更,以其变更对抗顺序在后的抵押权人的,人民法院不予支持。

建设部 《房屋登记办法》(了解)

第四十四条对符合规定条件的抵押权设立登记,房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿:(一)抵押当事人、债务人的姓名或者名称;(二)被担保债权的数额;(三)登记时间。第四十五条本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的,当事人应当申请抵押权变更登记。第五十条以房屋设定最高额抵押的,当事人应当申请最高额抵押权设立登记。第五十三条对符合规定条件的最高额抵押权设立登记,除本办法第四十四条所列事项外,登记机构还应当将最高债权额、债权确定的期间记载于房屋登记簿,并明确记载其为最高额抵押权。

三、重点法条解析

《物权法》二百零四条是关于最高额抵押所担保的主债权以及最高额抵押权转让的规定。

首先,关于最高额抵押所担保的主债权能否转让的问题,担保法第61条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”。担保法这样规定,主要考虑的是最高额抵押是对一定期间连续发生的债权作担保,而不是单独对其中的某一项债权作担保,而且最高额抵押所担保的债权在担保期间内经常变更处于不稳定状态。如果允许主合同债权转让,就要考虑最高额抵押权是否转让、如何转让以及如果几个债权分别转让给不同的第三人时,最高额抵押权由谁行使、如何行使等问题,在当时我国市场经济尚未完善的情况下,为了防止经济生活出现混乱局面,保障信贷和交易安全,担保法作出最高额抵押的主合同债权不得转让的特别规定是必要的,但随着我国市场经济的不断发展和市场经济机制的不断完善最高额抵押的主合同债权转让与否应当按照当事人意思自治原则由债权人自己决定。因此本法不再保留担保法的上述规定最高额抵押所担保的主债权是可以转让的,那么主债权转让的最高额抵押权是否一并转让,本条为解读这一问题。作了相关的规定。

其次,关于最高额抵押权是否随其所担保的主债权的转让而转让的问题。应当区别不同情况分别对待。(一)最高额抵押所担保的主债权确定后,主债权在确定的最高限额内就抵押财产优先受偿。此时,最高额抵押与一般抵押是没有什么区别,因此根据一般抵押权随主债权的转让而转让的原则,主债权转让的,最高额抵押权也一并转让。(二)最高额抵押担保的主债权确定前,最高额抵押权是否随部分债权的转让而转让对此,本条规定最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让,但当事人另有约定的除外。之所以这样规定,是因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保,而不是单独对其中的某一个债权作担保。因此最高额抵押权并不从属于特定债权,而是从属于主合同关系部分债权转让的,只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围,对最高额抵押权并不发生任何影响。最高额抵押权还要在最高债权额限度内对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权作担保。因此,最高额抵押担保的主债权确定,前部分债权转让的最高额抵押权。并不随之转让,除非当事人另有约定。

再次,根据本条但书的规定,当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前,最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情况:(一)部分债权转让的抵押权也部分转让。原最高抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下转让的抵押权需要?重新做抵押登记。原最高额抵押权需要做变更登记;(二)部分债权转让,全部抵押权随之转让,未转让的部分债权成为无担保债权。




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